Максим Кульков, партнер , отмечает, что арбитраж существовал в том или ином виде с первобытных времен и при любых режимах. Тот же МКАС при ТПП в советской России учредили в 1932 году: в разгар строительства социализма и на заре массовых репрессий.
Россия так или иначе будет осуществлять международную торговлю. Есть торговля, значит есть споры. Их надо где-то решать.
Эксперт полагает, что вряд ли китайская компания согласится решать спор в российском госсуде. А бизнесмен из РФ не захочет идти в суд КНР. Альтернатива – арбитраж, который гораздо меньше зависит от государства.
Соглашается с позицией востребованности арбитражей и Ева Вальтер, старший юрист .
Несмотря на введение санкций против ряда лиц, большое количество российских компаний продолжают сотрудничать с иностранными партнерами.
По мнению Юлии Муллиной, ответственного администратора Российского арбитражного центра, в контексте санкций международный арбитраж - наиболее надежный способ разрешения споров. Ведь его специфика в наднациональном характере и возможности признания и приведения в исполнение арбитражный решений согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 года.
История показала, что даже в самые сложные моменты геополитического противостояния именно международный арбитраж позволял коммерсантам из разных стран строить «мосты над бездной».
В то же время сейчас довольно остро стоит вопрос о том, сможет ли арбитраж на практике сохранить статус независимого арбитра, считает Арам Григорян, старший юрист .
По мнению Артура Зурабяна, главы практики разрешения споров и международного арбитража , актуальность обращения в третейский суд определяется по реальному желанию сторон исполнять соглашение. Поэтому в арбитраж стоит идти в том случае, когда проигравшая сторона сама согласна исполнить решение. Иначе это бессмысленно.
Римма Малинская, советник Практики по разрешению споров , предполагает, что приведение в исполнение решений российских судов и арбитражей в «недружественных» странах будет подчиняться тем санкционным ограничениям, которые действуют в месте исполнения акта.
В ряде юрисдикций можно получить специальную лицензию, которая позволит исполнить за счет «замороженных» средств подсанкционного лица решение, вынесенное до его попадания в тот список.
Говоря об исполнении решений иностранных судов и арбитражей в России, эксперт не выделяет в практике случаев, когда бы российский суд отказывал в этом со ссылкой на «недружественный» статус заявителя. При этом, по ее мнению, нельзя исключать, что российские суды будут активно применять оговорку о публичном порядке, отказывая компаниям из «недружественных» юрисдикций.
В редких случаях суды могут признать, что само по себе приведение в исполнение решения, которое затрагивает вопросы соблюдения санкционного режима, может нарушить публичный порядок.
Эксперт приводит дело Корейской Национальной Страховой Корпорации против ООО «Транссибирская Корпорация» (дело № А33-17899/2018). Корпорация хотела взыскать с российской компании задолженность по договору перестрахования. АС красноярского края удовлетворил требование, а вот окружной суд отказал и направил дело на новое рассмотрение.
АС Восточно-Сибирского округа не стал признавать и приводить в исполнение решение единоличного арбитра, арбитраж ad hoc (третейский суд, образованный сторонами для разрешения конкретного спора). Суд сослался на нарушение публичного порядка. Он установил, что Совет Безопасности ООН в 2016-м наложил санкции на КНДР в связи с ядерной программой, а Президент России ввел ограничения по сделкам в сфере страхования судов с компаниями из Северной Кореи.
Дмитрий Черненко, партнер, руководитель практики разрешения трансграничных споров , отмечает, если решение российского суда еще пока можно признать в «недружественной» юрисдикции, то при его исполнении могут возникнуть сложности.
Суды «недружественных» стран крайне скрупулезно смотрят, в чью пользу можно обратить взыскание. Если есть малейшая вероятность того, что эти средства пойдут санкционному лицу, такое взыскание запретят и средства останутся в «недружественной» юрисдикции до лучших времен.
Кульков полагает, что процент исполнения должен упасть в первую очередь для решений иностранных судов. У России нет соглашений о взаимном исполнении судебных актов с большинством стран мира, включая США, Великобританию, Германию и Францию. При этом такие договоренности есть примерно с тремя десятками стран. В основном, это государства постсоветского и постсоциалистического пространства, включая Китай, некоторые страны южной Европы, например, Кипр, Испания, и Латинской Америки. Но до настоящего времени иностранные решения нередко признавались на основании принципов взаимности и вежливости (reciprocity and comity). Например, в Англии признали решение российского суда в споре банка ВТБ против Скурихина, а в России признали решение английского суда в споре БТА банка против Аблязова. Эксперт опасается, что, ни о первом, ни тем более, о втором принципах в отношениях со многими странами больше говорить не придется.
- Иностранные консультанты отказываются или не могут работать с лицами, попавшими в санкционные списки. Для оказания услуг они должны получать специальные лицензии, на что готовы немногие фирмы;
- Санкции затрудняют исполнение решений, вынесенных в пользу подсанкционного лица, поскольку запрещают транзакции с ними;
- По этой же причине трудно оплачивать услуги иностранных консультантов, экспертов и арбитражные сборы;
- Ужесточение процедуры KYC (know your customer — процедура идентификации и установления клиента перед проведением финансовых операций) для российских лиц тоже может замедлить или усложнить поиск и привлечение иностранных консультантов и формирование состава арбитров.
Зурабян соглашается, что найти местных юристов в европейской, американской или иной «недружественной» юрисдикции для российских лиц крайне сложно.
По нашему опыту и опыту наших коллег из других фирм соглашаются работать только небольшие юридические фирмы.
Юрист отмечает, что крупные и средние компании не берутся за поручения из РФ. А в некоторых случаях заявляют об этом даже на своих сайтах.
Статус «подсанкционной» компании не всегда означает, что она лишится представительства.
Так, Суд Британских Виргинских островов заставил юрфирму Ogier представлять ВТБ. Григорян, изучая это дело, заметил: арбитры указали, что «даже у изгоев есть права» и пояснил, что репутационные риски юристов не могут превалировать над правом стороны на судебную защиту и обязанностями представителя действовать добросовестно перед судом и своим клиентом.
В контексте проблем международных разбирательств Григорян обращает внимание на технический аспект участия в процессе, если лицо находится под санкциями или между странами отсутствует авиа-, жд-сообщение. Например, у истца закончилась или аннулирована виза, разрешение на въезд, вид на жительство и другие документы, которые ранее позволяли беспрепятственно прибыть на место слушания. С учетом возможности проводить онлайн-заседания эта проблема должна решаться быстро, но ее риски все равно стоит иметь в виду, полагает эксперт.
Рассматривая вопрос отказа иностранных юристов и арбитров от сотрудничества с российскими лицами, юрист отмечает, что в некоторых случаях они не хотят работать исключительно по внутренним соображениям, нежели из-за правовых запретов.
В качестве примера он делится историей из собственной практики. В одном из дел иностранные арбитры на следующий день после начала военной операции в Украине отказались вести заседание и сняли с себя полномочия в одностороннем порядке. Они объяснили это тем, что выступают против боевых действий. При этом доверитель — не политическая персона и вовсе не связан с санкциями. Впоследствии компании все же удалось сформировать состав арбитров, которые сейчас разбирают спор.
Нужно составлять многоступенчатые или альтернативные арбитражные оговорки.
Эксперт обращает внимание, что следует предусмотреть различные варианты развития событий на протяжении исполнения контракта.
Татьяна Невеева, партнер полагает, что с расширением санкций станет значительно больше проблем с исполнения арбитражного соглашения, в котором участвует российская сторона. Эксперт отмечает, что на практике есть ситуации, когда сами международные арбитражные центры отказываются принимать оплату от подсанкционного лица и когда арбитры отказываются от назначения подсанкционным лицом.
Чтобы минимизировать риски, Григорян рекомендует правильно составлять арбитражную оговорку:
- Нейтральный арбитражный институт или передача споров в арбитраж ad hoc;
- Нейтральное применимое право, которое не связано с недружественными юрисдикциями;
- Место арбитража в нейтральном государстве, которое не связано с санкционными ограничениями;
- Валюта для платежей и способ оплаты, который не нарушает санкционный режим.
Зурабян полагает, что имеет смысл согласовать сразу несколько арбитражных центров и мест проведения арбитража. Можно указать, что сторона-инициатор спора вправе обратиться в любой из них при условии, что это государство не ввело санкции против нее или ее страны.
Если стороны посчитают неисполнимой арбитражную оговорку, они могут воспользоваться российскими процессуальными механизмами. Лысов отмечает, что отечественные компании, против которых введены санкции государством, где рассматривают спор, вправе:
- Потребовать в российском суде запрета на инициирование или продолжение арбитражного разбирательства (ст. 248.2 АПК)
- Сослаться на то, что российский суд обладает исключительной компетенцией на рассмотрение дела из-за введения санкций (ст. 248.1 АПК).
Если иностранный истец нарушит запрет, российский суд может взыскать с него неустойку в размере вплоть до суммы его требований к «подсанкционной» компании, а в исполнении акта иностранного арбитража госсуды могут отказать. Например, в 2013 году «РТС ПЕСА Быдгощ» (поставщик) и «Уралтрансмаш» (покупатель) заключили контракт на поставку трамвайных вагонов. Стороны согласовали, что споры будут разрешаться в Стокгольмском арбитраже. Туда и обратился «Быгдощ» осенью 2018 года, чтобы взыскать с «Уралтрансмаша» €55,2 млн за неоплату нескольких вагонов. «Уралтрансмаш» спокойно судился за границей на протяжении двух лет. В июле же предприятие обратилось в АС Свердловской области (дело №А60-36897/2020), чтобы запретить контрагенту продолжать разбирательство в Стокгольме, а если откажется — взыскать с компании €56 млн. «Уралтрансмаш» ссылался на ст. 248.1 и 248.2 АПК.
Первая инстанция не нашла проблем у истца, так как тот участвовал в заседаниях Стокгольмского арбитража и ему не мешали ограничения. Суд отказал предприятию. АС Уральского округа оставил решение без изменений. А вот ВС отменил решения нижестоящих инстанций, но отказался запрещать АО «Рельсовые транспортные средства ПЕСА Быдгощ» продолжать разбирательство в Стокгольмском арбитраже. СКЭС пояснила, что компания не должна доказывать влияние санкций на возможность исполнения арбитражной оговорки. Еще коллегия отметила, что исковый запрет носит превентивный характер. То есть его нужно применять до того, как разбирательство прошло. Если же решение уже есть, подобная мера не дает заявителю никакой судебной защиты.
